www.ji-magazine.lviv.ua

Михайло Савчин, доктор юридичних наук, професор Ужгородського національного університету, професор Українського вільного університету, Мюнхен (ФРН), віцепрезидент Світового конгресу українських юристів

Цей матеріал продовжує розпочатий мною цикл публікацій SWOT-коментаря Конституції України. Цей коментар переслідує три цілі: 1) наскільки приписи Конституції забезпечують інституційну спроможність держави та ефективний і дієвий захист прав людини; 2) яка існує юриспруденція Конституційного Суду України і Європейського суду з прав людини з відповідних питань; 3) наскільки адекватно й ефективно конкретизуються і розвиваються конституційні принципи у положеннях поточного законодавства. Традиційний підхід у коментуванні тексту Конституції через приписи законів вважаю неспроможним, оскільки людей цікавить такий коментар з точки зору оскарження положень законів у Конституційному Суді шляхом звернення із конституційним поданням чи конституційною скаргою.

 В умовах воєнного стану, як прийнято вважати, вибори до органів публічної влади не проводяться. Принаймні можна виділити дві причини такої вимоги. По-перше, в умовах війни слід концентрувати ресурси для відсічі агресору, що має наслідком обмеження та відступ від гарантій певних прав людини. По-друге, проведення виборів та будь-яких народних голосувань проблематичне у зв’язку обмеженнями політичної конкуренції, забезпеченням вільного волевиявлення, потенційною окупацією та наявністю зони бойових дій в умовах війни, що обмежує можливості участі у голосуванні виборців.

Це якщо говорити про загальнонаціональний масштаб. Інша картина вимальовується на локальному і регіональному зрізі. Загальнонаціональне заморожування проведення виборів і пролонгація термінів повноважень Верховної Ради є зрозумілою з міркувань легітимності свободи волевиявлення та безпеки. На локальному і регіональному рівні, якщо це не зона бойових дій, де можна забезпечити безпеку волевиявлення, допустимо проводити місцеві вибори. До речі, стаття 64(2) Конституції України не відносить право на участь в управлінні публічними справами, зокрема у формі участі у виборах, як таке, що не може бути обмежене в умовах екстраординарних юридичних режимів.

Візьмемо до прикладу тиловий Ужгород. У 2020 р. до влади у місті прийшла група ніби представників громади (так звані депутати: це поняття – цілком частина совіцької спадщини, а по суті вони є радниками, членами ради) та був обраний міським головою діяч, які отримали порівняно незначну підтримку виборців. Річ була у тому, що виборчий штаб кандидата, обраного пізніше міським головою, зробив ставку на пониження явки виборців під умовним гаслом «ваш вибір і так нічого не вирішує», на тлі чого була максимально мобілізована клієнтела з числа соціально вразливих верств населення із низьким рівнем участі у громадському житті. Таким чином Андріїв був переобраний на другий термін міського голови, а в нього вже напрацьовані інструменти маніпуляції фраґментованою міською радою ще під час своєї першої каденції. Маркером неефективності міської влади Ужгорода стало те, що в ході добровільного об’єднання громад, починаючи з 2016 р., жодна із сільських громад, які межують із містом, так і не виявили бажання об’єднатися із міською громадою. У ході процесу децентралізації публічної влади, внаслідок чого з 2015 р. місцеві громади отримали більше коштів за рахунок перерозподілу податків, міська влада Ужгорода вкрай неефективно використовувала вивільнені ресурси і не зробила жодного важливого інфраструктурного проєкту на розвиток міста. За таких умов є два виходи – дотримання принципу періодичності муніципальних виборів або посилення засад дорадчості діяльності муніципальної влади, що на місцевому рівні є очевидним.

На національному рівні організації влади безпекові та легітимаційні проблеми наступності інститутів публічної влади впираються у якісно інші параметри забезпечення наступності інститутів публічної влади. Якщо Конституція мовчить щодо повноважень Президента та органів місцевого самоврядування в умовах воєнного стану (чи надзвичайного стану), то стаття 83(4) Конституції пролонговує повноваження (Верховної) Ради до тих пір, поки після закінчення цих юридичних режимів не будуть проведені чергові парламентські вибори. Очевидно, що за аналогією права такий самий принцип діє щодо Президента, оскільки легітимізація його повноважень мислима за умов додержання безпекових вимог та свободи волевиявлення виборців, що доволі складно забезпечити у національних масштабах при екстраординарних юридичних режимах. Стосовно місцевих виборів не має категоричних застережень, оскільки їх можливо організувати у тих регіонах, де безпечно можна організувати вільне волевиявлення. Однак тут основною перешкодою під час війни є обмеження ресурсів, які скеровуються задля ефективної відсічі агресору.

Якщо з континуїтетом Президента доволі зрозуміло з урахуванням конституційного принципу його заміщення у разі дострокового припинення повноважень (стаття 112 Конституції), то вимога повноважності парламенту може бути не забезпечена у зв’язку із зниженням його складу менше від двох третин від його конституційного складу (стаття 82(2)). Хоча відкритим є питання щодо заміщення посади Президента у разі відсутності спікера парламенту, що має бути врегульовано спеціальним законом, який бажано на майбутнє зробити органічним. Наразі це вирішується через алгоритм обрання замість вибулого нового спікера парламенту, який за наступним кроком стає виконувачем обов’язків Президента. Оскільки Конституція мовчить про виборчу систему парламентських виборів, то наразі змішана система дозволяє заміщати вибулих депутатів за рахунок черговості у партійних списках, оскільки половина депутатів обирається за пропорційною виборчою системою у загальнонаціональному виборчому окрузі. Однак якщо виявиться вичерпання виборчого списку партій та вибуття критичної маси депутатів, обраних за мажоритарною виборчою системою, то в умовах тривалого перебігу воєнного/надзвичайного стану може виникнути ситуація неповноважності парламенту.

Проблема повноважності українського парламенту є також механічною, оскільки вона становить насправді джерело інституційної проблеми. Адже кворум його засідань формує його конституційна більшість і рішення також ухвалюються більшістю. Насправді ці речі слід диференціювати. Кворум є вимогою наявності мінімальної кількості депутатів, необхідних для можливості проведення засідання, іншими словами, присутності депутатів на засіданнях парламенту і прийняття рішень. І вже виходячи із цього, можна визначати правила щодо диференціації при прийнятті рішень, наприклад: звичайних законів більшістю від присутніх; органічних законів – трьома п’ятими від присутніх; конституційних – двома третинами від загального складу парламенту. У зв’язку із цим потребує істотної лібералізації процедура імпічменту Президента, оскільки прийняття рішень трьома чвертями парламенту – це виключно сфера літератури, яка продається у книгарнях лише на другому поверсі.

Яким це чином можна компенсувати?

Згідно з теорією компенсації повноважень, органи публічної влади мають ухвалювати рішення у межах своєї компетенції, і вони мають бути наповнені таким змістом, щоб їх можна реалізувати, виходячи із наявних ресурсів та інституційних і процедурних правил. Згідно із засадою субсидіарності, рішення мають бути наближеними до відповідного рівня влади, виходячи із наявних ресурсів та масштабів завдань, мати суспільну значущість і відповідати певному рівню (щаблю) організації публічної влади. Згідно із засадою пропорційності, обрані засоби мають бути адекватними та відповідати обстановці, зокрема потенційним загрозам національній безпеці та правам і свободам людини з метою їх попередження чи/та усунення.

Не завжди вдається, наприклад, достеменно і відповідно до засад юридичної визначеності врегулювати певні питання національним парламентом чи місцевими легіслатурами згідно з їх компетенцією. За таких обставин найчастіше діє принцип, що суд не може відмовити у правосудді з посиланням на такі недоліки законодавства (тут – юридична невизначеність чи колізії у законодавстві). Приблизно така сама ситуація, коли закон має недоліки з точки зору юридичної визначеності, але уповноважує виконавчу владу або незалежних регуляторів конкретизувати його положення. Таке фактичне делегування законодавчих повноважень дає змогу усунути недоліки закону і привести його у відповідність із вимогами верховенства права, зокрема засад поваги до прав людини чи юридичної визначеності, або неприпустимості свавілля. Це випливає із конституційно-законодавчого уповноваження екзекутиви. Тобто мова йде про юридичні засоби забезпечення наступності інститутів влади через інструменти згідно з вимогами верховенства права.

Якщо з певних причин Національна (та, що тепер за совіцьким взірцем чогось верховна) Рада "забуде" подовжити воєнний стан 18 серпня цього року, то можна припустити варіант із внесенням змін до Виборчого кодексу за двома варіантами: 1) коли строки процедур до парламенту збігаються із конституційно визначеними строками їх проведення останньої неділі жовтня останнього року повноважень (а це 2024 рік!) або 2) проведення цих виборів у стислі строки, як то проводяться дострокові вибори британського парламенту. Але ще раз – все тут впирається у проблему легітимності в умовах істотного тиску та викривлення громадської думки і волевиявлення виборців у воєнний час та обмеженості ресурсів, які направляються на захист від агресора – Московії. Але передбачати, який буде перебіг подій у 2024 році, наразі складно, мало для цього вихідних даних.

Якщо йде мова про забезпечення безперервності функціонування інститутів влади, то дещо інакша ситуація є у разі вибуття зі складу парламенту критичного числа депутатів, що унеможливлює його роботу у зв’язку із неповноважністю складу. У цьому відношенні мені здається, що укладачі Конституції не припускали ситуації функціонування парламенту в умовах війни, коли ворог потенційно міг завдати ураження цій стратегічно важливій національній інституції. За таких ситуацій бажано мати варіант забезпечення безперервності національного парламенту на кшталт німецького Об’єднаного комітету у разі оголошення стану оборони. Однак у Німеччині інституційний дизайн дещо інакший, оскільки оцей орган формується на дві третини з числа депутатів Бундестагу та на третину – з Бундесрату. Це дозволяє забезпечити гнучкий національний механізм континуїтету держави при екстраординарних обставинах. Якщо брати до уваги однопалатність українського парламенту, то наразі його функціонування заміщається за рахунок гнучкості правового регулювання. Згідно з цим порядком, закон може уповноважувати публічну адміністрацію конкретизувати та деталізувати положення законів відповідно до обставин, що склалися, з метою забезпечення обороноздатності держави та захисту прав і свобод громадян. На майбутнє це можна вирішити по-різному: 1) у разі запровадження бікамералізму – створення спільного комітету палат пропорційно до їх чисельного складу; 2) у разі збереження однопалатності спільний комітет може діяти на дві третини з числа депутатів Національних зборів/Сейму та на третину із числа осіб, які призначатимуться за результатами консультацій між Президентом і прем’єр-міністром; 3) розгалуження системи дорадчих структур при урядові з числа депутатів парламенту та фахівців у відповідних сферах публічного управління чи національної економіки (однак цей варіант виключає легітимний механізм встановлення приписів на рівні закону, оскільки Конституція надає уповноваження лише на конкретизацію і деталізацію законів).

На завершення опишу інструмент, який діє переважно завдяки конституційним звичаям, оскільки він піддається доволі складно формалізації у зв’язку із його поліваріантністю. Тут я буду говорити про каскадний мережоцентричний принцип побудови екзекутиви в умовах екстраординарних юридичних режимів. На політичному рівні екзекутиви слід брати до уваги чинник непередбачуваності перебігу війни, оскільки невідомо, коли можуть бути проведені чергові парламентські вибори. Відповідно до цього уряд має формуватися за рахунок насамперед професіоналів і забезпечувати пропорційне представництво політичних сил, виходячи із їх представництва у парламенті, або представники парламентських фракцій мають погодитися на певну конфігурацію уряду, надаючи йому в такий спосіб легітимного характеру та належних повноважень для ухвалення рішень. Власне кажучи, йде мова про функціонування уряду національної єдності, а не виключно за політичними альянсами, оскільки політичне представництво при тривалому перебігу війни втрачає свій сенс. На адміністративному рівні для забезпечення легітимності та якості владних рішень уряд та міністерства і відомства мають максимально використовувати засоби деліберативної демократії шляхом залучення у процес розробки, творення та ухвалення владних рішень фахівців у відповідних сферах публічного урядування та національної економіки. На локальному та регіональному рівні, у разі, якщо все ж таки схилятимуться до варіанта із неможливістю проведення місцевих виборів, існують ще ширші можливості для застосування цього механізму. Адже у рамках громад, повітів (районів) та регіонів існує широкий спектр можливостей диференціації та спеціалізації різного роду дорадчих структур як при місцевих радах, так і при місцевих управах (це те, що на совіцький кшталт називають наразі виконкомами місцевих рад) та адміністраціях (префектурах, як то планується).

На прикладі Ужгорода, який майже не знав права міського самоврядування (що впливає істотно на патерни самоорганізації громади), в якій міська влада доволі амбівалентна стосовно ефективного здійснення місцевого самоврядування, можна визначити механізми участі у справах міського значення внутрішньо переміщених осіб, інтереси яких необхідно враховувати при ухваленні владних рішень. Це нова опція створення дорадчих структур, які мають враховувати професійні об’єднання, соціальний, культурний, економічний, освітянський та інфраструктурний компоненти, а також генерального і просторового розвитку громади. При цьому важливим є стратегічне планування громади, зокрема бюджетного, соціально-економічного з перспективою принаймні хоча б на декілька років. Якщо йде мова про зону бойових дій, таке стратегічне планування переміщається у площину реновації території після звільнення з-під окупації, фіксування воєнних злочинів Московії та визначення розміру відшкодування заподіяної шкоди для встановлення обсягу репарацій, побудови якісно нової інфраструктури та просторового розвитку громади.

Насамкінець слід наголосити на важливості парламентського та судового контролю над екзекутивою в екстраординарних обставинах. У сфері національної безпеки й оборони парламент має посилити свою контрольну активність. Оскільки судовий контроль носить інцидентний характер (суд розглядає справу лише за зверненням уповноважених осіб), то багато що залежить від розслідування обставин зловживань з боку екзекутиви. А суд вирішуватиме ці ситуації, виходячи із принципу поділу влади та забезпечення прав людини, оскільки права людини визначають межі уповноваження публічної адміністрації та екзекутиви загалом в умовах екстраординарних юридичних режимів.

03.05.2023

https://zbruc.eu/node/115285